samedi 20 avril 2024
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Ce que le consentement fait à la définition du viol, par CAROLE GIRAULT

À rebours des idées répandues sur la liberté sexuelle, Catharine A. MacKinnon voit dans le consentement une norme « rétrograde » car « on ne consent pas de manière valable à se voir imposer des conditions d’inégalité ».

Le viol et ses définitions
Alors que le droit français peut sembler sous le feu des critiques, son évolution est, au contraire, saluée par l’auteur qui lui reconnait d’être en avance sur les législations américaine et canadienne quant à la prise en compte des situations d’inégalités susceptibles de forcer ou de saper le consentement à un acte sexuel. Cette évolution serait due aux termes même de la loi, qui ne visent pas expressément le consentement, mais mentionnent un acte de pénétration commis « par violence, menace, contrainte ou surprise » (art. 222-23 CP), accordant ainsi la priorité à ce que « l’accusé faisait de son pouvoir, plutôt qu’à ce que faisait ou ne faisait pas sa victime alléguée avec son corps ou dans sa tête ».
Alors que le droit français peut sembler sous le feu des critiques, son évolution est, au contraire, saluée par l’auteur qui lui reconnait d’être en avance sur les législations américaine et canadienne quant à la prise en compte des situations d’inégalités susceptibles de forcer ou de saper le consentement à un acte sexuel. Cette évolution serait due aux termes même de la loi, qui ne visent pas expressément le consentement, mais mentionnent un acte de pénétration commis « par violence, menace, contrainte ou surprise » (art. 222-23 CP), accordant ainsi la priorité à ce que « l’accusé faisait de son pouvoir, plutôt qu’à ce que faisait ou ne faisait pas sa victime alléguée avec son corps ou dans sa tête ».

Catharine A. MacKinnon souligne ensuite le contraste saisissant entre les instruments internationaux, toujours plus nombreux à définir le viol comme un crime de genre, et les États signataires qui ne tirent pas les conséquences d’une telle avancée. Le panorama des lois en vigueur, tant aux Etats-Unis, au Canada qu’en certains pays européens, dresse le constat de l’inefficacité des modèles de répression existants. Le résultat, à savoir un taux d’attrition hors norme entre les faits déclarés et les faits condamnés, est en effet identique que le modèle d’incrimination soit celui du consentement « affirmatif » dans certains États américains ou de la contrainte en France, les deux systèmes ne présentant « en pratique pas de grande différence dans leur application ». L’échec du législateur (ou des juridictions ?, je souligne) à saisir le crime de viol en termes de réalité sociale est donc flagrant, Catharine A. MacKinnon témoignant de ce que la plupart des victimes n’y reconnaissent pas leur expérience vécue.  

L’impraticabilité juridique du consentement
Son réquisitoire brillant sur « les vicissitudes du consentement » convainc de l’impraticabilité juridique de ce concept, tant au niveau de sa signification et de son interprétation que de ses modalités probatoires. Dans une société inégale, le consentement se déprécie souvent en « acquiescement » face à une situation de domination ou à des « compromis forcés » qui font du viol « la moins coûteuse des alternatives », notamment dans un contexte de violences conjugales ou de rapports de pouvoirs.  Sur le plan probatoire, dès lors que le défaut de consentement des plaignants est légalement requis, l’accusation est contrainte d’apporter la preuve impossible d’un fait négatif, tandis que la défense, comme dans l’État du Nebraska, peut opposer sa croyance erronée au consentement, le « non » exprimé par la victime n’étant pas réellement ce qu’elle voulait dire… En définitive, qu’il soit abordé par la négative, comme contraire à la volonté de la plaignante ou de façon positive comme conforme à la volonté de celle-ci, le consentement place directement la victime des violences sexuelles sur le banc des accusés.

Plusieurs pistes indiquent cependant des transformations possibles, et la focale se tourne à nouveau vers la France où le consentement du mineur a été mis hors champ par la loi du 21 avril 2021 lorsque le viol est commis « par un majeur sur la personne d’un mineur de 15 ans (article 222-23-1 CP) ». Éludant le fait que ce texte institue une présomption irréfragable de culpabilité, Catharine A. MacKinnon préfère souligner que l’âge, reconnu légalement comme un facteur de contrainte, est un élément structurel d’inégalité, de même que le sexe, le genre, la race, la hiérarchie, la classe et la caste « lorsqu’elles sont déployées comme une forme de force ou de contrainte dans le cadre sexuel, c’est-à-dire quand elles sont utilisées pour imposer un rapport sexuel ».

Faut-il modifier la loi française ?
Au final, Catharine A. MacKinnon invite à modifier la loi française sur le viol, suggestion d’autant plus surprenante que celle-ci était initialement saluée pour ce qu’elle offrait de potentialités en termes d’inégalités, d’abus de pouvoir et de rapports de force, éléments contraignants ou exclusifs de tout consentement. On regrette, à ce stade, qu’elle ne se soit pas livrée, comme elle le reconnait d’ailleurs, à une approche plus directe du contentieux français (se méprenant également sur certains termes de la loi comme le viol « par surprise » ) pour espérer y puiser une solution plus heureuse.

Plutôt qu’une invitation à modifier la loi française, dont l’impact ne semble pas déterminant, nous retiendrons une mise en garde puissante contre toute tentative d’y ajouter une référence expresse au défaut de consentement de la victime. En ce sens, Catharine A. MacKinnon parait avoir été entendue, l’article 5 de la proposition de directive européenne sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, tendant à imposer aux Etats membres une définition du viol par référence à un acte sexuel « non consenti », ayant finalement été retiré face à l’opposition d’une dizaine d’États, dont la France.
Carole Girault
(article paru dans L’ours 534 mars-avril 2024)

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